Ministro pede que TRFs aguardem análise dos embargos de declaração sobre o tema, o que pode ocorrer ainda em 2021

O ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), pediu aos presidentes e vices dos tribunais regionais federais que evitem enviar à Corte processos sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O sobrestamento deve se dar até a análise dos embargos de declaração sobre o tema, o que, segundo a assessoria de imprensa do STF, pode ocorrer ainda em 2021.

Interpostos pela Fazenda Nacional, os embargos de declaração no recurso extraordinário (RE) 574.706 pedem a modulação dos efeitos da decisão do Supremo que, em 2017, excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A União quer que a decisão produza efeitos somente após a Corte analisar e definir as questões pendentes no recurso.

Além disso, os ministros decidirão se o ICMS retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago. A Receita Federal defende que as empresas devem usar a segunda opção, retirando da base das contribuições o imposto efetivamente recolhido. Na prática, porém, o valor a ser excluído tende a ser menor, já que há eventual abatimento de créditos.

A exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins é a maior causa tributária que tramita no STF. Segundo dados da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2020, o processo tem impacto para os cofres federais de R$ 45,8 bilhões em um ano e R$ 229 bilhões em cinco anos.

Evitar devoluções
Em ofício assinado em 1º de março, Fux cita que o Supremo tem devolvido aos TRFs processos sobre o ICMS na base do PIS/Cofins, e que o sobrestamento visa “garantir a segurança jurídica na aplicação do precedente e evitar repetidas devoluções de recursos pelo regime da repercussão geral”.

O ofício gerou preocupação entre advogados, que em um primeiro momento entenderam que Fux determinava o sobrestamento de todos os processos e, com isso, aumentava a insegurança jurídica sobre a matéria. Porém, de acordo com a assessoria de imprensa do tribunal, o documento apenas orienta que os TRFs deixem de enviar à Corte recursos semelhantes até que o plenário julgue os embargos.

“O Ministro Fux de forma alguma ultrapassa as competência da relatora do caso. Cabe somente a ela decidir sobre os pedidos no âmbito do processo, entre eles o que requereu determinação de suspensão de casos semelhantes. O Presidente do STF não realizou qualquer determinação nesse sentido”, diz a nota do tribunal.

Até o momento não há data para o julgamento dos embargos pelo STF. A análise dos recursos estava na pauta do primeiro semestre de 2020, mas foi retirada do calendário a pedido da relatora, ministra Cármen Lúcia. Ela acolheu pedido da empresa autora do recurso, que alegou que diante da pandemia o adiamento seria a melhor opção.

Cenário de inseguranças
A orientação vinda do STF pegou de surpresa advogados tributaristas, que entendem, de forma unânime, que a medida pode gerar mais insegurança jurídica. O tributarista João Amadeus dos Santos, sócio do Martorelli Advogados, aponta que o julgamento sobre a modulação está pendente desde 2017, e explica que os embargos de declaração “não têm condão de alterar o mérito do julgamento, em via de regra geral”.

Tributarista e professora da Escola Superior da Advocacia (ESA-SP), Beatriz Almeida afirma que o ofício traz insegurança quanto ao entendimento a ser aplicado daqui para frente, em especial com o trânsito em julgado. “Nos casos cujo processo ainda está em andamento, ou em vias de ter o trânsito julgado, será que as empresas terão decisões diferentes das anteriores, que já transitaram em julgado?”.

O advogado Hugo Reis Dias, sócio no HRD Advogados e Consultores, entende que o ofício pode ser um indício de modulação dos efeitos no caso paradigma. Segundo ele, “caso firmada efetivamente a suspensão, ela impede, na prática, que mais casos concretos sobre o tema tenham decisões judiciais transitadas em julgado, capazes de viabilizar a compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos pelos contribuintes”.

A questão também é uma preocupação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que aponta que as discussões sobre modulação e sobre qual ICMS deve ser retirado da base de cálculo podem fazer com que companhias não informem de maneira satisfatória os valores de processos nas demonstrações financeiras.

Recentemente, a comissão publicou uma nota de orientação em que pede rigor das companhias na indicação dos valores indicados em balanços financeiros.

Fonte: Jota